Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS.
O desfecho do Recurso Extraordinário nº. 240.785/MG era aguardado pelos contribuintes desde 2006, quando foi iniciado seu julgamento.
Entretanto, a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº. 240.785/MG, vale somente para as partes envolvidas no processo.
Ainda que o julgado não tenha pacificado a discussão, o STF sinaliza que poderá declarar que o ICMS e o ISS não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS em outros dois Recursos Extraordinários pendentes de julgamento.
Para melhor entendimento sobre o tema, cabe fazer algumas considerações.
As contribuições ao PIS e a COFINS incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
Assim, a base de calculo das contribuições ao PIS e à COFINS é a Receita Bruta da empresa (ressalvadas as exclusões e deduções legais).
Ocorre que, a Receita Federal do Brasil entende, equivocadamente, que receita bruta é toda e qualquer receita obtida pela empresa, inclusive os valores correspondentes ao ICMS e ao ISS destacados na nota fiscal. Sendo assim, sobre esses tributos incidem as contribuições ao PIS e a COFINS.
A justificativa da Receita Federal do Brasil é de que o ICMS e o ISS compõem o preço final do produto ou serviço, sendo receita da empresa.
Entretanto, o ICMS e o ISS são tributos indiretos dos quais a empresa é mera repassadora do tributo ao Estado (ICMS) e/ou Município (ISS).
A Lei atribui à empresa o dever de realizar o recolhimento do ICMS e do ISS, sendo a empresa somente o contribuinte de direito destes impostos. O contribuinte de fato do ICMS e do ISS é o consumidor final, porém como ressaltado, por força da Lei, a empresa é quem realiza o repasse do imposto ao Estado (ICMS) e ao Município (ISS).
O STF definiu receita bruta como “o ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.”.
Assim, a incidência do PIS e da COFINS sobre tributos, e não apenas sobre o faturamento, invade a seara de tributação de outros entes da federação.
Por conseguinte, o ICMS e o ISS não se enquadram no conceito constitucional de receita bruta.
Neste sentido foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 240.785/MG.
Ainda que o julgado em questão tenha declarado que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS, por tratar-se da mesma fundamentação, entende-se que o STF aplicará o mesmo entendimento quanto ao ICMS na base de cálculo do PIS, e o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Neste sentido sinalizou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto de divergência:
“A exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no sistema da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?”
Desta forma, é indevida a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, tendo o contribuinte o direito de reaver os valores indevidamente pagos a este título.