O questionamento ainda não está pacificado nos tribunais, onde se discute sobre a responsabilização do sócio por obrigações concernentes à empresa, principalmente no âmbito do direto tributário.
A regra estabelecida é de que se faz necessário o preenchimento de determinados requisitos definidos em lei onde, de forma sucinta, exige-se a ocorrência de uma atuação com excesso de poder ou eivada por fraude por parte dos sócios pois, do contrário, estaríamos diante de uma desvirtuação da natureza jurídica do instituto.
O Código Tributário Nacional prevê a possibilidade de responsabilização pessoal dos diretores, gerentes, ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado quando estes agirem com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos dando origem a crédito tributário.
Ressalte-se, porém, que a má-fé e a fraude não são presumíveis, dependem de inegável prova da existência, inclusive, premiando a presunção de idoneidade dos sócios e administradores.
Contudo, existe uma pequena atenuação à presunção de veracidade que resguarda os atos administrativos, na hipótese de se exigir do Fisco uma efetiva comprovação da ocorrência de fraude ou da existência de atos tomados com excesso de poder.
De todo modo, é de se notar que o simples não pagamento de uma obrigação tributária pela empresa não teria o condão de gerar a responsabilidade do sócio sendo este o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao definir que o inadimplemento de obrigação tributária pela sociedade não gera, isoladamente, a responsabilidade dos gestores.
Contudo, existe também, no mesmo Tribunal Superior, o entendimento pacificado de que se presuma como dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
Pode parecer que este entendimento estaria extrapolando um propósito interpretativo da norma, a ponto de criar uma nova espécie de responsabilidade tributária. Porém, a responsabilidade tributária é um ponto que deve ser disciplinado exclusivamente por lei complementar, como bem determina a Constituição Federal de 1988.
E por mais que o Código Tributário Nacional registre a possibilidade do legislador ordinário estabelecer outras hipóteses de responsabilidade tributária, ressaltamos que esta possibilidade é adstrita ao legislador, e não ao Judiciário.
Além disso, é válida a reflexão de que, na prática, é quase impossível se formalizar a dissolução de uma empresa em débito com o fisco. Admitir-se, portanto, uma aplicação indiscriminada deste entendimento do STJ poderia representar até mesmo uma afronta ao primeiro entendimento (de que a inadimplência não gera, automaticamente, a responsabilização dos sócios).
Diante da hipótese de inversão das presunções (pois ao invés de se presumir a regularidade passa-se a presumir a irregularidade), por se tratar de uma presunção relativa ilidida a partir de prova em sentido contrário, antes de ocorrer a responsabilização do sócio por obrigações tributárias da empresa, não só no que toca à situação prevista na dissolução irregular, mas também quanto às demais situações em que pode ocorrer a responsabilização, é de salutar que se observe o contraditório e a ampla defesa, de modo a não resultarem mitigados os direitos fundamentais do contribuinte.
Em que pese a origem pretoriana da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, o fato é que o Novo Código de Processo Civil passou a regrá-la como um procedimento específico e, assim, o mais apropriado é que, no âmbito Tributário, o redirecionamento de obrigações tributárias deva guardar coerência à norma processual e aos requisitos do Código Civil.
A alteração da responsabilidade não é automática, deve ser apresentada em processo judicial, com a devida prova dos requisitos determinantes e, ainda, possibilitando a ampla defesa e contraditório.