De início, é importante dizer que tanto o regramento antigo quanto a Nova Lei de Licitações possibilitam a contratação direta por meio de inexigibilidade e dispensa de licitação. E, de acordo com a nova Lei de Licitações, a contratação direta “fora das hipóteses previstas em lei” caracteriza crime, com pena de reclusão de 4 a 8 anos, e multa.
Tanto o administrador público responsável pela contratação quanto o administrado contratado, assim como os demais envolvidos no processo de contratação, inclusive, a autoridade superior competente e a assessoria jurídica responsável pelo controle interno dos atos praticados, podem responder pelo crime de contratação direta ilegal.
Porém, para configuração do crime de contratação direta ilegal, estabeleceu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que é necessário “a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos”.
Isso significa que além de estar fora das hipóteses legais de inexigibilidade e dispensa de licitação, deve ser demonstrado a intenção dos envolvidos de causar danos ou prejuízos aos cofres públicos.
Destaca-se que o caso concreto levado a Corte Superior estava relacionado a contratação de advogado para prestação de serviço específico ao ente público, mesmo quando o órgão licitador dispunha de corpo jurídico próprio.
Além de estabelecido os parâmetros necessários à configuração do crime de contratação direta ilegal, o STJ consolidou o entendimento de que se a contratação “estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime”, e que “a mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público”.
Utilizando-se do conceito expresso no Estatuto da Advocacia, de que serviços de advocacia possuem natureza intelectual e singular, “quando comprovada a sua notória especialização”, preenchido os demais parâmetros fixados em lei que possibilitam a contratação por inexigibilidade, ficou estabelecido pelo STJ a possibilidade de contratação direta sem licitação.
Vale dizer que o entendimento firmado pelo STJ se estende a outros serviços e compras que estejam de acordo com o regramento geral aplicado, inerentes a contratação por inexigibilidade ou dispensa, mas, por óbvio, desde que preservados os interesses da Administração Pública, da coletividade e dos cofres públicos.
Ainda que a decisão do STJ regulamente questão vivenciada na prática, confere mais tranquilidade aos envolvidos nestas modalidades de contratações. Afinal, não é estranho que muitas contratações diretas dentro das condições autorizadas vinham sofrendo com denúncias, se não antes agora sim, sem fundamentos, responsáveis não só pela suspensão dos processos de contratação, mas pelo desatendimento das necessidades e interesses da Administração Pública, como por desencadear processos perante os órgãos ministeriais.