O imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), como o próprio nome sugere, incide sobre a transmissão de bens em decorrência de doações ou heranças. Como se trata de imposto cuja instituição e cobrança é atribuída por nossa Constituição Federal aos Estados, estes, em sua grande maioria, vêm cobrando o ITCMD não só nos casos de doação e herança, mas também sobre usufruto do bem.
Todavia, como nos casos de usufruto não há a consolidação da transmissão da propriedade do bem, alguns tribunais estaduais, como é o caso de Minas Gerais e São Paulo, tem sido firmes quanto a ilegalidade de cobrança do ITCMD seja no momento da instituição ou extinção do usufruto.
No Paraná, poucas são as decisões contrárias a cobrança do imposto sobre o usufruto do bem, mas vem nascendo uma mudança no entendimento, como no caso de recente decisão que reconheceu que “a extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário, não implica na transferência do bem, tampouco do direito real sobre ele pendente”.
Em relação aos tribunais superiores, no que pese inexista decisão vinculante sobre o tema, houve posicionamento do Ministro Celso de Mello de forma contrária a cobrança do ITCMD, no sentido de que “com a morte do usufrutuário inexiste a transmissão do bem imóvel, não havendo, pois, falar em ocorrência do fato gerador do ITCD, mostrando-se arbitrária e ilegal a exigência de quitação do ITCD para que se proceda à averbação da extinção do usufruto”.
Como o usufruto é um instrumento bastante utilizado no planejamento sucessório, com o aumento das discussões e projetos para aumento da alíquota do imposto, a cobrança do ITCMD sobre o usufruto vem se tornando cada vez mais trivial, como uma grande fonte de arrecadação por parte das fazendas públicas estaduais.
Ainda que se trate de uma questão clara, de que, em não havendo a transmissão de propriedade do bem, não há como se cobrar o ITCMD por ocasião da instituição ou extinção do usufruto, diante das leis estaduais contrárias a esta disposição, somente por meio do judiciário para tentar reverter esta situação e fazer valer o texto constitucional, que admite a cobrança do imposto somente nos casos de “transmissão causa mortis e doação”.