O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), como o próprio nome sugere, é um tributo incidente sobre operações/prestações de serviços, circulação e/ou produção de mercadorias e produtos.
A nossa Constituição Federal prevê que a competência para a imposição do ICMS é dos Estados, estabelecendo alguns princípios a serem observados no momento da atribuição da alíquota, dentre os quais destaca-se a seletividade e a essencialidade.
Por orientação destes princípios, mercadorias e serviços indispensáveis para o padrão de vida digna e decente da maioria devem ter alíquotas menores do que aqueles instituídas para mercadorias e serviços considerados supérfluos.
Todavia, não é isso que vem acontecendo na prática, pois apesar do caráter essencial dos serviços de energia elétrica e telecomunicação estes possuem alíquotas maiores que as alíquotas-bases instituídas nos Estados.
Levado o problema ao Supremo Tribunal Federal (STF), em 22/11/2021, aquela Corte concluiu o julgamento de um caso originado em Santa Catarina, onde a alíquota geral do Estado é de 17% e vem sendo cobrado o percentual de 25% para as operações de energia elétrica e prestação de serviços de telefonia.
Em harmonia com o texto constitucional, o Supremo decidiu ser inconstitucional a instituição de alíquota de ICMS maior para serviços de telefonia e energia elétrica que a alíquota-base utilizada naquele Estado. Tal decisão representa um enorme avanço na justiça fiscal do Brasil, eis que refletirá na vida de todas as pessoas e empresas do país.
De acordo com o voto vencedor, o Estado de Santa Catarina teria enquadrado a energia elétrica e telecomunicação no grupo de produtos supérfluos, estabelecendo alíquota superior àquela prevista para as operações gerais do Estado, ignorando a essencialidade e a utilidade social dos referidos serviços, revelada na Constituição Federal.
Em trecho da tese firmada, concluiu o Ministro: “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral”.
Merece atenção o fato de que o STF não estabeleceu uma data a partir da qual não mais poderá ser cobrada o ICMS na forma como vem ocorrendo, o que significa que o julgado pode sofrer uma complementação nesse sentido.
Outro ponto a ser destacado, é que a decisão do STF é de repercussão geral, o que significa que, ainda que a decisão não anule a legislação do Estado de Santa Catarina e demais estados brasileiros, e esteja vinculada apenas as partes envolvidas naquele processo em específico, em função de sua repercussão geral, deve ser respeitada por todos os tribunais brasileiros na apreciação de casos que envolvam a mesma matéria.
De qualquer forma, não deve demorar para a instauração de procedimentos de declaração de inconstitucionalidade e derrubada das leis estaduais. Mas, até que isso ocorra, é necessário a instauração de procedimentos individuais para afastar a cobrança indevida do ICMS.